Reforma pode gerar discussões judiciais

Lacunas no projeto de reforma tributária do governo federal (PL nº 3.887/2020) podem gerar novas demandas judiciais. Levantamento do escritório Mattos Filho Advogados aponta pelo menos 12 brechas que levariam os contribuintes à Justiça para evitar ou contestar possíveis autuações fiscais. Além disso, especialistas questionam se a Contribuição Social sobre Operações com Bens e Serviços (CBS) viola a Constituição.

Um dos exemplos de lacunas é a possível tributação de valores obtidos com locação de imóveis, que não é classificada nem como bem nem como serviço para justificar a incidência da CBS. Também não está expresso na lei quais receitas de variação cambial e receitas financeiras em geral não serão tributadas.

Outra questão listada pelo escritório Mattos Filho Advogados trata da tributação de reservas técnicas de seguradoras e resseguradoras, que hoje já leva contribuintes ao Judiciário. Porém, se a proposta for aprovada, deverá acabar com as tradicionais discussões sobre quais insumos geram créditos de PIS e Cofins.

“Bens é algo muito amplo. Juros bancários e variação cambial entram no conceito de bens, por exemplo, o que poderá provocar um contencioso grande”, afirma Roberto Quiroga Mosquera, sócio-diretor do Mattos Filho. “Vai cessar o contencioso antigo do que é insumo, mas começarão outros.”

Para a advogada e professora da FGV Direito SP Tathiane Piscitelli, como a locação não se qualifica nem como mercadoria nem como serviço, não incidiria CBS sobre as receitas decorrentes desse tipo de contrato. “Isso vai gerar muito contencioso porque vamos reforçar o debate sobre o conceito de serviço para saber o que é receita de serviço”, afirma.

Outro apontamento do estudo do Mattos Filho é a dúvida se há direito a créditos no caso de operação anterior ou posterior não tributada. Sobre isso, a professora diz que a exposição de motivos do projeto de lei deixa claro que a regra é a da não apropriação. “No entanto, essa determinação não está clara no PL. O ideal seria que fosse explicitado esse ponto”, afirma.

Tathiane é uma das tributaristas que defende a inconstitucionalidade da CBS. Ela lembra que a Constituição Federal não confere competência à União para tributar operação interna. “Se a CBS incide sobre bens e serviços, há invasão de competência tributária do ISS [municípios] e do ICMS [Estados].”

Para tentar mensurar o impacto da CBS, caso o texto seja aprovado pelo Congresso como está, empresas de grande porte começaram a fazer as contas, segundo o tributarista Maurício Barros, do Gaia Silva & Gaede Advogados. “Estão redefinindo a base de cálculo tributável e estimando os créditos. A maioria, não só do setor de serviços, conclui que haverá aumento de carga tributária”, diz.

Ao deixar de determinar um prazo para o ressarcimento de créditos da CBS às empresas, afirma o advogado, o governo deixa uma brecha que poderá gerar um novo contencioso no Judiciário. “A Lei n° 11.457, de 2007, exige que processos administrativos sejam resolvidos em até um ano. Além disso, se queremos adotar a boa prática internacional, nos países da OCDE, há prazo e ainda juros, se o governo decide não ressarcir sem justificativa”, diz.

Para a tributarista Valdirene Lopes Franhani, do escritório Lopes Franhani Advogados, a discussão judicial sobre a base de cálculo da tributação estaria reduzida, mas não finalizada. “Se a intenção do governo é tributar só a receita operacional, ou seja, da atividade, não a receita financeira, seu texto pode confundir ao incluir como fato gerador da CBS as receitas decorrentes de acréscimos à receita bruta, ‘tais como multas e encargos’.”

A limitação do aproveitamento dos créditos da CBS em até cinco anos também pode levar as empresas à Justiça, segundo Valdirene. “O crédito da CBS é não cumulativo e, portanto, há direito ao ressarcimento ou compensação. Limitar esse direito a cinco anos pode configurar enriquecimento ilícito”, diz.

O aproveitamento de créditos da aquisição de empresas no Simples Nacional também pode provocar litígios. O projeto apenas afirma que as empresas no Simples não pagarão CBS e delega o detalhamento a respeito para o Comitê Gestor do Simples Nacional.

Com esta lacuna, a especialista em tributação Mary Elbe Queiroz, do Queiroz Advogados Associados, diz que as compras de empresas no Simples por varejistas poderão gerar crédito de valor equivalente ao PIS/Cofins embutido no preço da mercadoria, ou a 12% do valor de PIS/Cofins destacado na nota fiscal – 12% é a alíquota da CBS. “Desta situação pode nascer uma discussão por concorrência desleal em relação às empresas fora do Simples.”

A advogada também prevê ações judiciais de empresas em cadeias de produtos monofásicos – medicamentos, autopeças e bebidas – pelo reconhecimento do direito a crédito de CBS. “Mesmo que a empresa do primeiro elo da cadeia faça o recolhimento em nome das demais, a não cumulatividade pressupõe a possibilidade de se compensar créditos”, afirma. Mary Elbe lembra que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que, se o tributo é não cumulativo, tem que ser assegurado o direito a crédito a todos os elos da cadeia (REsp 1863368).

Segundo Mary Elbe, mesmo o tratamento diferenciado de contribuintes – bancos, empresas no Simples, prestadores de serviços e indústrias – pode provocar judicialização. Para ela, pode ser alegado que a proposta do governo federal viola o princípio constitucional da isonomia. “Enquanto salmão e Porsche terão tributação menor, educação e saúde serão mais tributadas”, diz.

Fonte: Valor Econômico